员工手册，作为企业的内部人事管理制度规范，承载着企业展示自身文化及形象的功能。员工手册体现的是企业与劳动者之间劳动关系处理方式的指南功能，其当然受到相关劳动法规的规制。企业和劳动者之间实质上并非平等关系，劳动者具有从属性、依附性等特点。劳动法为保护劳动者，实行倾斜保护，对于企业的规制必然是很严格的。作为管理规范的员工手册，其内容应当符合法律法规的相关规定。只有内容合法、制定程序合法、公示程序合法的员工手册才能达到规范员工行为、保护企业自身权益的效果。如员工手册不合法，当企业按照其对员工的行为进行管理和处罚时，员工可以以企业的管理处罚行为违法为由向单位主张解除劳动合同的经济补偿金。同时，劳动和社会保障局也可对公司的违法行为进行行政处罚，造成严重的法律后果。本文列举了员工手册中发生争议较多，较容易违法的几个问题，通过相关法律法规及判例对这些问题加以分析，提出改进建议。

一、 关于加班费计算基数的问题

有些企业在员工手册中对加班工资的计算基数标准加以限定，仅以基本工资为计算基数。这种内容不符合法律法规的相关规定。

原劳动部发布的《<工资支付暂行规定>有关问题的补充规定》中第二条第一款规定：“…在符合法定标准工作时间的制度工时以外延长工作时间及安排休息日和法定休假节日工作应支付的工资，是根据加班加点的多少，以劳动合同确定的正常工作时间工资标准的一定倍数所支付的劳动报酬…”，其计算基数应当是标准工作时间正常劳动应当获得的工资。而所谓的工资，在国家统计局《关于工资组成总额中的规定》中，规定为应当包括计时工资、计件工资、奖加、津贴和补助、加班加点的工资以及特殊情况的工资。

各地法院针对加班费计算基数也出台了很多指导意见，如《上海市高级人民法院民一庭调研指导 【2010】年 34号》，其第二条指出：“劳动关系双方对月工资有约定的，双倍工资的计算基数应按照双方约定的正常工作时间月工资来确定。双方对月工资没有约定或约定不明的，应按《劳动合同法》第18条规定来确定正常工作时间的月工资，并以确定的工资数额作为双倍工资的计算基数。 如按《劳动合同法》第18条规定仍无法确定正常工作时间工资数额的，可按劳动者实际获得的月收入扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间月工资确定”。

因加班费的计算基数范围的相关规定较多，可调整的范围不大，为了避免员工手册条款违规违法的风险，建议企业在员工手册中对于加班费的计算基数不予约定。

二、关于员工承担赔偿责任的问题

有些企业在员工手册中规定员工承担赔偿责任并扣除工资的情形。法律并没有赋予企业意定员工承担赔偿责任的情形。部门规章对企业意定员工承担赔偿责任的情形持肯定的态度。

企业要求员工承担赔偿责任，按照法律的规定，仅限于四种情形，即《劳动合同法》第90条的规定的劳动者违反劳动合同法的规定解除合同，违反劳动合同中的保密义务、违反竞业禁止义务以及《劳动合同法》第91规定的劳动者在与原用人单位劳动合同未终止的情况下，其他用人单位招用劳动者的情形。在上述四种情形发生且给原用人单位造成损失的情况下，劳动者应当承担赔偿责任。

除了法律规定外，在原劳动部发布的《工资支付暂行规定》第十六条规定了员工承担赔偿责任的情形，即员工造成单位经济损失可承担赔偿责任，赔偿可由企业从员工工资中扣除，但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的２０％。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。

原劳动部发布的《<工资支付暂行规定>有关问题的补充规定》对于企业意定员工承担赔偿责任的情形持肯定的态度。其第三点规定“《规定》第十五条中所称‘克扣’系指用人单位无正当理由扣减劳动者应得工资…不包括以下减发工资的情况：…；（２）依法签订的劳动合同中有明确规定的；（３）用人单位依法制定并经职代会批准的厂规、厂纪中有明确规定的；…（５）因劳动者请事假等相应减发工资等”。亦有判例支持该条规定，《朱钰与新疆天地集团东方王朝酒店有限公司劳动争议纠纷上诉案》（(2015)乌中民五终字第646号）支持企业按照员工手册中规定对员工请病假的行为减发工资。

虽然《<工资支付暂行规定>有关问题的补充规定》对企业意定员工承担赔偿责任的情形持肯定态度，但这仅仅是部门规章的规定，在争议发生并由法院裁判时，法院仅可参照而不是作为判决的依据。此外，按照该规定支持企业扣除工资的判例较少，笔者只找到一例，对于工资减少的范围，亦并无明文规定，企业在制定员工手册时约定扣除工资的情形，不一定能得到法院的支持。

三、关于试用期劳动关系的解除问题

有些单位在员工手册中约定了员工的试用期，并规定适用期满后，用人单位应当考核员工，对不符合要求的予以解除劳动关系，这明显违反了《劳动合同法》的规定。

首先，按照《劳动合同法》的规定，企业应当在试用期中而不是试用期结束后员工不符合录用条件解除合同。《劳动合同法》第三十九条规定:“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同；（一）在试用期间被证明不符合录用条件的…”。《劳动合同法》第二十一条也规定：“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条…的情形外，用人单位不得解除劳动合同。”

其次，按照《劳动合同法》的规定，应当明确不符合录用条件而不是笼统的不符合要求。需注意的是，录用条件和招聘条件并不是一个概念，招聘是初步资格，招聘活动结束，被录用的劳动者即具有初步的资质，而录用条件则是劳动者适合该企业工作的条件，主要是劳动者的工作表现和职业道德。要证明员工不符合录用条件的前提条件是该录用条件应当告知劳动者并得到劳动者的确认。

由前述分析可知，企业应当在员工手册中规定试用期间的评定和考核办法，劳动者不符合录用条件的，应当在试用期结束前解除劳动合同。录用条件应当书面告知劳动者，并经劳动者同意，可以专门制作《录用条件书面确认书》并经劳动者同意并签字。

四、关于严重违反规章制度解除劳动关系的问题

按照我国《劳动合同法》第三十九条第二款规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动关系。但本条规定并不意味着用人单位可以在劳动手册中随意规定严重违反规章制度行为，就可解除劳动关系。用人单位在员工手册中的规定应当合理合法，比如用人单位规定，在单位吸烟作为严重违反用人单位制度的行为。当争议发生，一般用人单位根据该条解除劳动合同，往往得不到法院支持。但如果易燃易爆危险品的化工企业做出这样的规定，发生争议时，就有可能得到法院的支持。笔者搜索了一些判例发现，在员工手册制定程序及公示程序合法的情况下，员工手册中规定的员工的连续或者多次的旷工行为视为严重违反规章制度的规定，一般能够得到法院的支持。企业最好能在满足解除劳动合同条件之前，按照员工手册做出警告或者记过等相应处罚行为，并提示员工其行为已违规。

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